Diario La Ley nº 8930 de 27-02-2017.
Es una realidad indiscutible que los préstamos bancarios se formalizan en nuestro país, en la generalidad de los casos, mediante documentos redactados unilateralmente por las entidades bancarias, respecto de los cuales los prestatarios nada tienen que decir, configurándose en meros adherentes consumidores de dichos productos.
Como tales adherentes, parte más débil de la contratación en masa a través de condiciones estandarizadas predispuestas, merecen toda la protección que resulta de constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, protectora de la parte más débil, mediante la aplicación de los principios “contra proferentem” y “favor debitoris”, extraídos del art. 1288 y concordantes de nuestro Código Civil, y de los arts. 6, 7 y 8 de la Ley de condiciones generales de la contratación.
Partiendo de la legislación especial protectora de los consumidores, de la LCGC y de la Directiva 1993/13 de que esta trae causa, nuestro Tribunal Supremo va formando una jurisprudencia protectora de los que denomina consumidores -en sentido estricto-, de carácter tuitivo, pero de la que está dejando fuera a otros consumidores de los mismos productos tóxicos bancarios, pero que en lugar de ser solo personas físicas, tienen además la connotación de autónomos o pequeños empresarios, incluso alguno con forma societaria.
Desde nuestro punto de vista, se impone realizar respecto de esta generalizada exclusión, que consideramos injusta, algunas puntualizaciones:
- Conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015, cualquier persona, sea autónomo o empresario incluso, que actúe fuera de “su” actividad profesional, merece la conceptuación de “consumidor” a todos los efectos y, por tanto, la total protección, tanto de la LCGC como del TRLGDCU y de la Directiva 93/13.
No se puede, pues, generalizar en razón a la finalidad del préstamo que se obtenga, pues solo cuando este está destinado a “su” actividad profesional, y no cuando se dedique a otra empresa distinta, merecerá el prestatario la consideración de no consumidor a estos efectos.
- El preámbulo de la LCGC expresamente señala que “nada impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales”.
Ello deriva del principio general establecido imperativamente en el art. 7 del Título preliminar del Código Civil que, para todo el Orden jurídico, proscribe el abuso de derecho o su ejercicio antisocial, exigiendo su conformidad a la buena fe.
Correlativamente, el art. 8.1 de la LCGC ordena no solo la nulidad de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la misma, sino también “o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva”.
Nuestro Tribunal Supremo indica sin embargo, en su sentencia 41/17 de 20 de enero, que todo esto carece de desarrollo normativo en el texto legal de origen y que no le corresponde deparar a los profesionales una protección que no se ha establecido legislativamente.
- En nuestra opinión, con todo respeto, consideramos que, haya o no desarrollo, se dispone de todas las herramientas necesarias para la puesta en funcionamiento de la prohibición de abusividad en la contratación en masa, y que la clave está en el inciso final de la exposición de motivos de la LCGC, donde se puntualiza: “pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas”.
Pues, obviamente, no es lo mismo un autónomo o una pequeña empresa, con nula capacidad de presión y negociación frente a una entidad bancaria ultrapotente, que una gran empresa con amplios conocimientos financieros y del mercado, perfectamente asesorada y con un gran margen de presión y negociación acorde a su gran capacidad económica, como se dictó ya hace mucho en el caso Weaver v. American Oil Co., en USA, que es referente en la materia.
También el Tribunal Supremo americano en el litigio Bremen v. Zapata Off-Shore Co., afirmó, en esta línea, que las cláusulas standard en contratos tipo concertados entre compañías son válidas prima facie, salvo que sean injustas, poco razonables, reflejen un desigual poder de negociación o vayan contra el interés público.
Así mismo, la nueva redacción del art. 1171 del Código Civil francés (Orden de 10-02-16) establece, con carácter general y en igual dirección, que: “En un contrato de adhesión, toda cláusula que cree un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, se considera inexistente.”
En definitiva, los mismos principios protectores de la parte más débil en la contratación en masa que resultan de nuestra Jurisprudencia -especialmente desarrollada, con identidad de razón, en materia de contratos de seguro-, imponiendo los Principios generales “contra proferentem” y “favor debitoris”.
- Por consecuencia de todo lo anterior, no podemos aceptar en modo alguno la exclusión general de la posibilidad del control de la abusividad en aquellos contratos en que el adherente no es consumidor –strictu sensu-, que puede resultar de la citada sentencia 41/17 de 20 de enero de nuestro Tribunal Supremo.
Se puede admitir, como dice esta sentencia, una aproximación entre los conceptos de transparencia y abusividad, en el sentido de que las cláusulas no transparentes resultarán, por consecuencia, abusivas en el sentido de la Directiva 1993/13.
Pero en modo alguno se puede pensar, que no puede haber abusividad por cualesquiera otras razones, en el clausulado contractual de adhesión, aunque sea este completamente transparente. La transparencia no santifica las cláusulas abusivas “per se”.
Por ello, cualesquiera cláusulas de los contratos de préstamo bancarios que evidencien un desigual poder de negociación, resultando injustas, significativamente desequilibradas, poco razonables o contrarias al interés público, deben considerarse y declararse abusivas también por muy transparentes que fueren, pues lo contrario sería tanto como santificar el abuso y la mala fe, prohibidos imperativamente por el derecho.