Diario La Ley nº 11005 de 24-09-2026.
I
La Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación (LCGC), en su preámbulo, dispone que:
«… nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.»
El art. 4.110 de los Principios del derecho europeo de contratos (PDEC) en referencia a los llamados de adhesión, establece que:
«Una cláusula que no se haya negociado de manera individual y que cause, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, puede anularse por la parte afectada, atendidas la naturaleza de la prestación debida, los demás términos del contrato y las circunstancias del momento en que se celebró el mismo».
Así pues, tanto la legislación española como la tendencia europea permiten genéricamente el control material de abusividad de las condiciones generales, no solo respecto de los consumidores (B2C), sino también en la contratación entre empresas o profesionales (B2B).
Acorde a esta tendencia, extienden el control de abusividad a los contratos en que los adherentes no son consumidores ordenamientos como el alemán, el holandés, el belga y, por supuesto, los países del common law (Gran Bretaña, Australia, EUA), mediante la llamada unconscionable liability (responsabilidad abusiva). Francia, por su parte, incluyó en la reforma de su Código Civil de 2016 el control de abusividad, también en contratos de adhesión entre empresarios, bajo control judicial.
II
Aún cuando el criterio general de la jurisprudencia española ha sido el de limitar el control de abusividad en materia de contratos de adhesión a los consumidores, lo dispuesto en la normativa citada y la tendencia general comparada, ha motivado un detallado desarrollo permisivo de dicho control, en tanto se trate de cláusulas sorpresivas contrarias a la buena fe, respecto de adherentes empresarios o profesionales de pequeña dimensión.
Se cita a este respecto la sentencia de 30 de enero de 2017 (nº 57/2017), en la que se indica:
«Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306) , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. (…).
Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.»
Y también la sentencia del Tribunal Supremo nº 792/21 de 17 de noviembre:
«… Pero una vez descartada la cualidad de consumidores de los prestatarios, dada la finalidad profesional del préstamo, como hemos declarado en algunas sentencias (por ejemplo, 367/2016, de 3 de junio, o 30/2017, de 18 de enero, vista la remisión que en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC, a las normas contractuales generales, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Pero tal modalidad de nulidad (que es la que acaba declarando la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida) debe invocarse debidamente en la demanda, a fin de que la parte demandada pueda defenderse razonadamente de la concreta causa de nulidad que se ejercita.»
III
Se trata de contratos de adhesión y, por ello, el adherente está especialmente protegido por la LCGC mediante varios controles superpuestos, que pueden ser concurrentes y acumulativos, como en el caso de pequeñas empresas contemplan también las sentencias del Tribunal Supremo de 25-01-2019, nº 57/2019 y 11-03-2020, nº 168/2020.
Se pueden sistematizar estos controles, en: a) de incorporación, que conlleva la posibilidad real de conocer de manera completa las condiciones generales; b) de transparencia, que exige claridad, concreción y sencillez en el condicionado general, imponiendo la interpretación «contra proferentem» en caso de contradicción o duda; y c) de abusividad o material, que enlaza con el abuso de posición dominante, y que requiere la buena fe en el predisponente.
Ahora bien, se debe distinguir y separar el caso de contratación entre grandes empresas, dotadas de amplios conocimientos financieros y del mercado y con un gran margen de presión y negociación, acorde a su gran capacidad económica, que no precisan de estas especiales cautelas en sus procesos libres de contratación. Y en esta línea, la Ley 50/80 de Contrato de Seguro, cuyo desarrollo jurisprudencial en materia de cláusulas sorpresivas «pro asegurado» se toma como referencia por el Tribunal Supremo en materia de contratación bancaria con pequeñas empresas, excluye expresamente de su regulación tuitiva y deja a la autonomía de la voluntad de las partes la elección de la ley aplicable en los seguros de grandes riesgos (art. 107).
Y esta misma distinción resulta de la exposición de motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación, cuando resalta que «habrán de tenerse en cuenta, en cada caso, las características especificas de la contratación entre empresas» ya que, como puntualiza el Tribunal Supremo, la «diligencia exigible al empresario adherente… dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.».
En nuestra opinión, de todo ello se desprende que, podrá apreciarse abuso de posición dominante, contrario a la buena fe, en los predisponentes de contratos de adhesión con no consumidores, cuando concurran los siguientes requisitos:
1) La introducción en las condiciones generales del contrato de cláusulas sorpresivas que lo desnaturalicen, alterando las expectativas razonables del adherente.
2) Que el adherente sea un pequeño empresario o profesional, carente de información y medios para detectarlas.
3) Que se identifiquen y justifiquen en el proceso, las dos circunstancias anteriores.
En todos estos casos, conforme a la Ley y a la jurisprudencia, deberá proceder la nulidad de las cláusulas abusivas.