Ponencia en las XV Jomadas de la Función Consultiva, organizadas por el Consejo Consultivo de Castilla y Leon, el 26-9.13.
Revista Aranzadi Doctrinal, nº11, marzo 2014. Págs. 8.
– I –
Puede que algunos de ustedes hayan seguido una serie de televisión titulada «Monday Mornings». Para los que no la hayan visto, se la resumiré: se trata de un hospital de una ciudad mediana (como pudiera ser Valladolid), de la Costa Oeste de los Estados Unidos, en el que, principalmente, la mañana de los lunes se reúnen los cirujanos de dicho hospital a requerimiento del médico jefe de personal, y allí son examinados por éste acerca de todas aquellas vicisitudes que han producido resultados fuera de las expectativas razonables de éxito en un centro médico de altísima cualificación y tecnológicamente muy avanzado. La razón de ser de estas convocatorias es doble: por un lado, corregir fallos y mejorar constantemente la eficacia de los servicios médicos y, por otro, asumir los errores propios de cara a los pacientes y a las reclamaciones que los abogados dirigen inmediatamente contra el hospital, en cuanto tales errores se producen.
La figura del abogado de los pacientes aparece en esta serie como un personaje poco querido por la clase médica, por su dureza, pero, al mismo tiempo, totalmente necesario, tanto para la defensa de las víctimas, cuanto revulsivo para la mayor eficacia y perfeccionamiento constante del funcionamiento del hospital.
El abogado de las víctimas, al que reiindico como abogado que soy, es pues absolutamente esencial porque sin sus reclamaciones, probablemente estas reuniones de la «mañana del lunes» no llegarían siquiera a realizarse y, ante cualquier fallo en el resultado, ni el error sería detectado, ni asumido, ni se produciría mejora alguna para evitar su reproducción de cara al futuro.
– II –
Volviendo al título del coloquio, «responsabilidad sanitaria»; resulta pues esencial que esta responsabilidad exista y que sea eficazmente exigida, porque solo cuando se responde de lo que se hace, se hacen bien las cosas y, sobre todo, se mejora el servicio que se presta.
Sin embargo, en nuestro país los médicos y demás personal que trabaja en los hospitales públicos, son irresponsables, y no lo digo en sentido llano, sino jurídicamente hablando. Desde la Ley 30/92, los funcionarios no pueden ser demandados personalmente en exigencia de responsabilidad civil por sus actos u omisiones, sino que su responsabilidad es asumida por el conjunto de la Administración pública en una suerte de disolución comunitaria, que atenta al principio básico del funcionamiento de toda sociedad, que es «la responsabilidad individual».
En palabras del Juez del Supremo Sr. Almagro :
«El blindaje establecido para los funcionarios públicos estrictu sensu, a fin de evitar que se les exija directamente la responsabilidad civil en que hubieran incurrido, fue extendiéndose, pese a las interpretaciones jurisprudenciales restrictivas, alcanzando el ámbito de la sanidad pública, causante de numerosa litigiosidad, al considerar a los médicos y personal sanitario causantes de la negligencia equiparados a los funcionarios públicos, a estos efectos, mediante diversos instrumentos legislativos ante los que hubo de claudicar la jurisdicción civil, dando paso a la omnipresente jurisdicción contencioso-administrativa… Esta extensión roza los límites de lo desproporcionado… y supone un abusivo privilegio que solo puede redundar en perjuicio de los ciudadanos que… contribuyen mediante sus impuestos al levantamiento del presupuesto y sus incrementos.»
¿Cómo vamos a exigir un buen funcionamiento de nuestros sistemas sanitarios públicos, si resulta que las personas que trabajan en ellos son irresponsables de cara a los pacientes y ciudadanos víctimas de sus actos?
¿Es que acaso el médico de un hospital, en el desempeño de su cometido profesional, es más funcionario que médico?
¿Qué clase de tergiversación es esta?
– III –
Antes de que la responsabilidad de la Administración sanitaria se llamase «patrimonial», era, como así es, pura y simplemente responsabilidad civil de los médicos y centros hospitalarios que, ejerciendo la medicina en los mismos términos que cualquier hospital privado, prestaban sus servicios para la administración pública sanitaria. Esta responsabilidad civil era exigida obviamente ante Tribunales civiles con arreglo a las reglas generales de toda responsabilidad civil, habiéndose llegado a aplicar a la misma la Ley de protección de los consumidores y usuarios con el régimen de responsabilidad objetivada contenido en la misma, especialmente en los casos de resultados extraños o anormales, infecciones y contagios hospitalarios, en el marco de una sanidad cada vez más tecnificada y previsible de cara al usuario (T.S. 9-6-98, Ar. 3727, 1-7-97, Ar. 5471, 21-7-97, Ar. 5523, 9-3-99, Ar. 1368, 28-12-98, Ar. 10161, 3-12-99, Ar. 8532, 9-12-98, Ar. 9427). Los médicos y demás personal podían y eran traídos directamente a los procesos civiles, junto con la administración sanitaria, para dilucidar sus responsabilidades en forma totalmente natural. Y ello, sin perjuicio de aplicarse también el criterio de las llamadas «deficiencias asistenciales» que eximían al paciente de la prueba del momento -donde y por quién- se había producido la anomalía (T.S. 19-5-06, Ar. 3277, 16-12-87, Ar. 9511).
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tanto en este ámbito como en otros, fue exigiendo cada vez mayor responsabilidad en la prestación de los servicios sanitarios, erigiendo como canon «el agotamiento de la diligencia», acogiendo la regla «res ipsa loquitur» -la cosa habla por sí sola-, y fijando importantes indemnizaciones a las víctimas (T.S. 20-6-97, Ar. 4881, 8-9-98, Ar. 7548, 31-1-03, Ar. 646).
Esta tendencia progresiva en favor de la víctima, que se había iniciado en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ya en el año 1943 (T.S. 10-7-43, Ar. 856), fue cortada de raíz hace unos ocho años, cuando se renovó la composición de la misma tras dos pronunciamientos que enfrentaron a la Sala Primera con otros poderes que resultaron ser más fuertes: uno, el que quiso dejar sin efecto el baremo obligatorio de indemnizaciones patrocinado por las aseguradoras para los accidentes de tráfico en el año 97 (T.S. 26-3-97, Ar. 1864), y dos, el que acordó exigir responsabilidad personal por sus propios actos a los miembros del Tribunal Constitucional en el año 2004 (T.S. 23-1-04, Ar. 1).
La composición de la Sala de lo Civil, formada por civilistas, cambió entonces, burocratizándose, y a partir de este momento se inició una regresión de la línea jurisprudencial mantenida en los sesenta años anteriores, usándose conceptos extraídos del derecho alemán, de difícil entendimiento y encaje en nuestro país (como la imputación objetiva, la prohibición de regreso, etc.), y faoreciendo la dispersión de los casos en jurisdicciones especiales, como la laboral para los accidentes de trabajo o la contencioso-administrativa para la de la administración sanitaria.
Esta nueva Jurisprudencia ha puesto el acento en materia sanitaria en el cumplimiento de la «lex artis ad hoc», según protocolos de actuación elaborados por los propios interesados, santificando toda clase de conductas ajustadas formalmente a estos y dejando sin respuesta un gran número de resultados lesivos fallidos. Y esto no debiera producirse bajo el estándar anterior de «agotamiento de la diligencia exigible» al que se refería por ejemplo la sentencia de 22-5-98 (Ar. 3991) cuando pide «el empleo de toda la diligencia exigible» o la sentencia de 30-12-99 (Ar. 9496) cuando alude «al no agotamiento de los medios exploratorios», y por todas, la de 28-12-98 (Ar. 10161) que requiere «un plus en la diligencia normalmente exigible».
Al mismo tiempo, las sumas indemnizatorias han disminuido notablemente (por todas, T.S. 6-5-98, Ar. 2934, y 17-3-98, Ar. 1122; 60 y 250 millones de pesetas en aquella época), produciéndose una minusvalorización de la persona, fragmentada y deshumanizada en el baremo asegurador establecido exclusivamente para los límites cuantitativos del seguro obligatorio del automóvil en el marco de la responsabilidad cuasi objetiva que rige en esa materia.
Con razón había advertido el Tribunal Supremo en el año 97, siguiendo al excelso jurista don Enrique Ruiz Vadillo , quien proponía un baremo orientador o flexible tal y como es común en derecho comparado, que :
«La función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, que tienen no solo la facultad de valorar las pruebas, sino la obligación de hacerlo, sin que puedan abdicar de esta facultad-carga, de modo que el criterio orientativo solo cabe cuando coincida con la valoración probatoria, pero no cuando las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los términos que se recogen en el baremo, pues de lo que se trata, según el art. 1902 del Código Civil, es de «repaar el daño causado», lo que no puede fijarse apriorísticamente, sino en cada caso concreto.»
Y es que, como ha sentado también el Alto Tribunal (T.S. 28-12-98, Ar. 10161) «el art. 1902 del Código Civil establece y regula la obligación surgida de un acto ilícito y se puede estimar como uno de los preceptos emblemáticos del Código Civil, del cual emana la figura de la responsabilidad o culpa extracontractual -también llamada «aquiliana» por haber sido introducida en el área jurídica por la lex Aquilina del siglo III a. de C.-.
Y en este ámbito, como puntualiza, entre otras muchas, la sentencia de 1-7-97, Ar. 5471, «a diferencia de la responsabilidad objetiva, que aparece limitada en su cuantía máxima, la responsabilidad por culpa solo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos», añadiendo que «la responsabilidad objetiva del centro sanitario queda embebida en el mayor coste que atribuimos a la responsabilidad culposa, pues ambas son incompatibles en cuanto sumandos independientes, caso de concurrencia de normas, como acontece en el caso respecto de unos mismos hechos».
Y esto lo vino a ratificar el Tribunal Constitucional en su extensa sentencia interpretativa de 29-6-00 (Ar. 181), cuando limitó la vinculación del baremo a los riesgos «masa» derivados de la responsabilidad objetiva cubierta por el seguro obligatorio, al margen de otros ámbitos sin tales especiales circunstancias y de la culpabilidad del agente, en los que no rige baremo vinculante alguno.
Como es sabido, la Jurisdicción civil, a la que corresponde en exclusiva sentar Jurisprudencia en este ámbito, es -o era más bien- la jurisdicción de las personas, de los ciudadanos, de las víctimas, y su influencia en el resto del Ordenamiento jurídico es o debe ser enorme puesto que dicha Jurisdicción es la primera y origen de todas las demás.
– IV –
Además de cambiarse la composición y línea de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ya antes se habían tomado medidas para poner coto a la tendencia «pro damnato» de la Sala Primera y así, en los años 1998 y 2003, se le retiró por Ley (nº 29/98 y 19/03) la competencia a la Jurisdicción civil para conocer de los casos de responsabilidad de la Administración, aún actuando ésta sin «mperium» como cualquier empresa privada, trasladándola a la jurisdicción contencioso administrativa.
Como efecto, buscado de propósito de ello, se enlentecieron las reclamaciones de las víctimas, haciéndolas cada vez más difíciles, pues en el proceso civil regía el principio de igualdad de partes sin ningún requisito previo, mientras que en el nuevo instaurado, como es sabido, existe una vía administrativa previa de largos meses de duración y en el recurso contencioso no hay igualdad de partes, sino que se trata de «asaltar el castillo» en el que la Administración se ha encasillado, con una duración de todo el procedimiento mucho mayor y con aplicación de criterios restrictivos de la responsabilidad administrativa en esta Jurisdicción especial plagada de privilegios y prerrogativas, como el art. 141 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración, que exime a ésta, haciendo soportar a las víctimas los llamados riesgos de desarrollo, en contra lo que se establece para las empresas privadas en la Ley de defensa de los consumidores y especialmente en la Directiva y Ley sobre responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, que impide excepcionar tales riesgos cuando se trata de medicamentos, como son las transfusiones; y ello, con apoyo, ahora también, de la nueva Jurisprudencia civil (por todas T.S. 29-10-10, Ar. 7617).
Ya no se trata aquí de una responsabilidad civil exigida por un ciudadano frente a otros ciudadanos o empresas, públicas o privadas, responsables de sus daños, sino de una responsabilidad «patrimonial», es decir, propia de bienes al servicio de aquella Administración, que pasa a ser la protagonista.
– V –
Y en esta situación, confusa y desnortada, cuya razón hemos querido entrever, llegamos al momento actual, definido por una profunda crisis, no solo económica, de la que sin duda saldremos una vez recuperado el rescate bancario (275.000 millones de euros, que no pueden perjudicar de ninguna manera la ya lamentable situación de las víctimas en nuestro país). Y como dice la filosofía china, las crisis no son ningún problema, sino un momento para aprovechar las oportunidades de cambio que traen consigo.
¿Es que acaso no queremos todos que nuestros hospitales y servicios sanitarios funcionen eficientemente y con los mejores resultados para los pacientes?
Ello implica necesariamente, volviendo al hilo de lo señalado al principio, que todos los intervinientes en el proceso sanitario sean directamente responsables de sus propios actos u omisiones, y que esta responsabilidad pueda ser exigida directa e inmediatamente por los abogados de las víctimas ante los Tribunales civiles, sin ningún género de cortapisas y con la máxima celeridad. Opino que una adaptación del «pretrial discovery conference» americano, con el intercambio de pruebas y reuniones privadas que conlleva, podría ser muy útil como paso previo de depuración al efecto.
Implica también que esta responsabilidad sea valorada bajo la regla del «agotamiento de la diligencia exigible», y no el mero cumplimiento de protocolos de actuación cada vez más hoy en día guiados, no por médicos, sino por economistas, con resultados muchas veces devastadores e inexplicables para los pacientes.
Supone también que las indemnizaciones sean dignas y aumenten notablemente pues a veces se toma como referencia orientativa el baremo de «tráfico» -que, como es sabido, está concebido para esos casos de responsabilidad objetiva y seguro obligatorio-, y se sabe que éste ha quedado totalmente anquilosado y para adaptarse a los sucesivos aumentos del mínimo asegurado decretados por las Directivas Comunitarias, sus cifras deberían de multiplicarse por tres y no reducirse a la mitad como sucedió en la última reforma refundidora de secuelas del año 2004 (nº 8/04). Así lo ha afirmado con rotundidad el profesor Sánchez Calero, con la altura científica e independencia que le han caracterizado . No en balde el propio don Enrique Ruiz Vadillo, ejemplo de bonhomía, había advertido sobre este baremo cerrado que «si las cuantías indemnizatorias no son auténticamente reparadoras (y aún con toda la carga que conlleva este concepto indeterminado, todos tenemos una idea muy aproximada de lo que debe significar), el sistema termina siendo o puede constituirse en un instrumento peligroso de injusticia».
Deberá valorarse así mismo, cuando se den supuestos de mala fe, abuso u ocultación de información al paciente, que la prohibición de la mala fe y del abuso de derecho o del ejercicio antisocial del mismo al que alude el art. 7.2 del Código Civil, pueden permitir la exigencia de una responsabilidad ejemplar -o punitiva- con cifras aumentadas, contra quien actúe dolosamente de esta guisa.
Y no debe olvidarse, por último, que el conocimiento de los riesgos que conlleva un acto médico, no implica de ninguna manera la aceptación de los mismos, por lo que la sentencia de 26-11-01 (Ar. 9517) expresa que «el riesgo estadístico de complicaciones de una determinada intervención quirúrgica no es por sí solo excluyente de la responsabilidad del cirujano», como no lo es tampoco el llamado «consentimiento informado» que, como dice la Sala Tercera en sentencia de 7-6-01 (Ar. 4198) «no obliga al paciente a asumir cualquier riesgo derivado de una prestación asistencial inadecuada», porque precisamente en una intervención «si una lesión es fácil que se produzca, ello obliga a extremar la atención al respecto», como puntualiza la Sala Primera en sentencia de 28-7-97, Ar. 5954. Por eso, modestamente considero que la expresión «consentimiento» es capciosa, por lo que debería sustituirse dicho término por el de «conocimiento informado», que no condiciona equívocamente ninguna falsa irresponsabilidad.
*Este texto constituye la ponencia del autor en las XV Jornadas de la Función Consultiva, organizadas por el Consejo Consultivo de Castilla y León, el 26 de septiembre de 2013, en su sede de Zamora.