Diario La Ley 18-02-2011. Págs.9. (1)
– I –
No es este un buen momento para acometer una reforma del baremo de indemnizaciones por accidentes de tráfico.- En el momento actual de crisis económica generalizada, que es una circunstancia anormal, la prudencia debiera imponer una moratoria para cualquier intento de modificación del sistema de indemnizaciones de nuestro país. Desde la perspectiva de las víctimas, consideramos que la parte más fuerte, las aseguradoras, tratarán de forzar una reforma del mismo en perjuicio de las víctimas cuando, durante todos estos años de vigencia del baremo (desde el año 95), se han lucrado enormemente, y cuando la simple adaptación del baremo a la normativa comunitaria supondría la multiplicación por tres de todas las indemnizaciones.
– II –
Dicho lo anterior y en relación a este proceso de reforma, cuya resolución debiera posponerse a un mejor momento, puedo decirles que efectivamente las indemnizaciones, en nuestra opinión, deben aumentar notablemente y lo deben ser por dos caminos, que son:
A) El aumento de las cuantías indemnizatorias y B) la personalización de los criterios de valoración.
En relación a estas dos cuestiones, existen una serie de puntos básicos desde la perspectiva de las víctimas que NO podemos cuestionar y que son los siguientes:
1) El primero de ellos es el de garantizar la libertad de las víctimas para efectuar sus reclamaciones.
El baremo actual establece en el apartado 1º de su punto 11 que “en la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico”.
La patronal de las aseguradoras, Unespa, pretende, en su propuesta de reforma del baremo, obligar a las víctimas, que son terceros ajenos al contrato de seguro, a someterse obligatoriamente al examen de valoradores de las propias aseguradoras para fijar las indemnizaciones, lo que implica convertirlas de facto en “juez y parte” y dejar a las víctimas en una situación de total indefensión.
Esto no es en modo alguno admisible en lo que se refiere a la fijación de las indemnizaciones, aunque pueda tener alguna relevancia en torno a la imposición o no del recargo de intereses por retraso en el pago y estimarse justificada la postura de la aseguradora al respecto.
Sin embargo, repetimos, en cuanto a la fijación en sí de las indemnizaciones, debe quedar garantizada la total libertad de las víctimas para efectuar sus reclamaciones, sin que pueda obligárseles a someterse al examen físico de valoradores designados unilateralmente por las aseguradoras. El art. 18.1 de nuestra Constitución garantiza la intimidad personal, de la que forma parte la intimidad corporal, inmune frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, que queda así protegida por el ordenamiento jurídico (T.C. 15-2-89).
Para la fijación de los daños y perjuicios y subsiguiente cuantificación de la indemnización de las lesiones e incapacidades, para lo cual es necesario informe médico, es obvio que éste podrá ser prestado por cualesquiera médicos que hayan tratado o examinado al lesionado y, por supuesto, por los especialistas correspondientes, y a este respecto la Ley General de Sanidad (art. 10 nº 5) establece el derecho del paciente a recibir “informe acreditativo de su estado de salud, con indicación del “pronóstico” secuelar subsiguiente, lo que recogen las distintas leyes de las comunidades autónomas. En el ámbito procesal, el reglamento del cuerpo de Médicos Forenses (Decreto de 23-2-96, art. 3.c)), establece así mismo que corresponde a estos “el control periódico de los lesionados y la valoración de los daños personales que sean objeto de actuaciones procesales”.
Por otro lado y en todo caso, la simplicidad que tiene y debe seguir teniendo el baremo de indemnizaciones hace que pueda ser manejado por cualquier persona con unos mínimos conocimientos generales, teniendo en cuenta los informes de los especialistas o médicos que hayan atendido al paciente, que son los verdaderos expertos en cada caso concreto, por lo que no se requiere especial cualificación y, mucho menos, que exija poner a una de las partes, la más débil, bajo el poder de la otra, la más fuerte, pues medios médicos hay muchos para valorar los daños y fijar indemnizaciones justas, sin recurrir a meros criterios estadísticos o estandarizados de los que se sirven los valoradores de las aseguradoras, que no son expertos clínicos en ningún caso.
Sin embargo, Unespa pretende una redacción mucho más extensa, exigiendo un dictamen pericial muy complejo e innecesario, que al lesionado le costaría un buen dinero pagar por su cuenta (y por ello lo quiere Unespa), y estableciendo la obligación de que la víctima se sujete a examen por parte de valoradores de la aseguradora, como requisito imprescindible para poder ser indemnizada.
Se quiere hacer de esta forma al asegurador “juez y parte”. Y todo lo demás que se pueda obtener va a quedar minimizado porque “quien valora decide”. ¡Y quieren ser las aseguradoras!
Otra cosa sería -como en la propia justificación de Unespa a su propuesta al respecto se indica-, limitar esta obligación de examen del lesionado por el asegurador, exclusivamente a la llamada “oferta motivada de indemnización” y, como sucede efectivamente en otros países, que el asegurador pudiera no incurrir en el recargo de intereses si no pudiera efectuar, por la negativa del lesionado, su reconocimiento a través de sus propios valoradores, a falta de otros criterios que pudieran determinar la cuantía de la indemnización.
Estimo debe considerarse esta alternativa de limitar, en determinados supuestos de insuficiencia, los efectos de la negativa al reconocimiento, a la imposición del recargo de intereses al asegurador, la única aceptable para el conjunto de las víctimas.
Supeditar nada menos que la indemnización de daños y perjuicios a la víctima a la renuncia a su derecho constitucional a la intimidad personal, con carácter general, resulta en mi opinión, un abuso inadmisible.
Y no es necesario recordar que las víctimas no pueden ser obligadas a ello, porque no son parte en el contrato de seguro, sino terceros totalmente ajenos al mismo, que pueden incluso dirigir su acción directamente contra el culpable del accidente y no contra su asegurador, con lo que la intervención de este último quedaría anulada.
2) El segundo principio en el que pienso se debe hacer especial hincapié es el de garantizar la reparación integral de los daños fisiológicos.
Cualquier regla de englobación o subsunción de secuelas debe ser rechazada. El primer baremo del año 95 (Ley 30/95) era en este sentido más completo y carecía de reglas de englobación. Se debe de volver a él.
Es llamativo que la patronal aseguradora consiguiera en el año 2004, aduciendo que se trataba de una mejora técnica propia de los avances de la medicina, una reforma unilateral, pues no se contó con las víctimas para ello, refundiendo unas secuelas dentro de otras y estableciendo unas reglas generales de subsunción y englobación que en la práctica supusieron la reducción de un gran número de secuelas que antes existían, la disminución de la puntuación valorativa de ellas y, en definitiva, que las indemnizaciones resultantes a las víctimas se redujesen casi a la mitad.
Sólo una valoración pormenorizada de los daños conduce a una reparación integral de estos, de tal modo que nada quede sin reparación (Resolución 75/7 CE y Principios europeos de derecho de responsabilidad civil). Cualquier englobación de unas secuelas dentro de otras contradice este principio en la medida en que el daño biológico debe ser reparado en su integridad y, por ello, tanto en su vertiente funcional, como anatómica, como dolorosa, psíquica, etc., que no se superponen, sino que se complementan a estos efectos.
Como señala García Blázquez(2) “de siempre hemos defendido que una secuela debe ser indemnizada tanto por la afectación anatómica como funcional, porque lo contrario será manifiestamente injusto… La lesión puede producir efectos anatómicos, funcionales, estéticos y extracorpóreos. La víctima ha de ser resarcida por el conjunto de daños originados por la lesión. En este sentido, cuando el baremo indica que “no se valorarán las secuelas que se deriven de otras”, rompe este precepto los cimientos del concepto de enfermedad desde la óptica científica, al tratar de entender la lesión sólo con efecto puntual y unitario, ignorando que el cuerpo es anatómico y funcional. Pero lo más grave es que frecuentemente la lesión o secuela derivada, suele tener mucha mayor importancia que la inicial o fundamental. Sirva de ejemplo una fractura de cadera con defecto de alineación y consolidación que sería la secuela anatómica, la inicial, y por ello la que habría que indemnizar, pero si además se produce una limitación de movimientos, una cojera dolorosa permanente, no sería ya indemnizable por derivarse de la fractura. La secuela funcional en este caso más grave quedaría sin tratamiento de restitución económica del daño. Los peritos dependientes de aseguradoras apreciarán que la segunda es una consecuencia de la primera, que se trata de una sola con dos efectos y, por consiguiente, no podría ser indemnizada dos veces. El resultado será manifiestamente injusto. Y con ello se contraría además el concepto de “menoscabo psicofísico para las ocupaciones habituales extraprofesionales de las víctimas” que baraja como principio de indemnización la Guía Baremo Europea de 2003, que es esencialmente funcional.
Concluimos estimando, dice, que las tres reglas de carácter general –de subsunción de secuelas- “carecen de rigor ni sustento científico, y se prestan a todo tipo de arbitrariedades y desviaciones, quedando la víctima a merced de elementos aleatorios o muy subjetivos, en detrimento del derecho a ser resarcido en Justicia.”
Por otro lado, como dicen las Asociaciones de Víctimas(3), UNESPA muestra un gran interés en mostrar y ensalzar su predisposición a mejorar las indemnizaciones al grupo de víctimas de grandes lesionados. Evidentemente hablamos de un 0´3% del total o menos de los lesionados en accidente.
Sin embargo, el 75% de las víctimas presentan no más de 3 puntos actuales de secuelas y según las pretensiones de Unespa atinentes a la regulación de las secuelas menos graves, principalmente derivadas de los llamados esguinces cervicales, muchas de ellas podrían verse privadas de indemnización. Se impone recordar aquí que el principio de reparación de los daños y perjuicios, tiene un alcance integral o total, lo que significa que ninguna víctima ni ningún perjuicio debe quedar sin indemnizar, cualquiera que sea su gravedad, mayor o menor. Todas las víctimas, en mayor o menor grado, deben ser indemnizadas.
Lo mismo establece la resolución 75/7 del Consejo de Europa cuando fija como principio que “la víctima debe ser indemnizada del perjuicio estético, de los dolores físicos y de los sufrimientos psíquicos, esta última categoría comprende en lo que concierne a la víctima a diversos trastornos y contrariedades tales como malestares, insomnio, un sentimiento de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causados especialmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades de distracción. Los dolores físicos y sufrimientos psíquicos son indemnizados en función de su intensidad y duración, el cálculo de la indemnización debe ser efectuado sin tener en cuenta el estado de la fortuna de la víctima.” (Principios 11 y 12).
También los principios de derecho europeo de responsabilidad civil enunciados en el año 2005 por el comité de expertos del que forma parte el Profesor Martín Casals de nuestro país, establecen este mismo principio reparatorio indicando que la vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana gozan de la protección más alta (principios 1.1 y 2) y tras señalar el principio de reparación integral (10.1 y 10.3), se indica que “para cuantificar los daños no patrimoniales se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño. En los casos de daño corporal, el daño no patrimonial corresponde al sufrimiento de la víctima y al perjuicio de su salud física o psíquica.”
En definitiva, ningún daño ni ninguna persona dañada pueden ser excluidas de su indemnización y la introducción de mecanismos técnicos indirectos que persiguen este fin, como la nueva regulación que propugna Unespa respecto del esguince cervical, que regula a priori y al margen de las circunstancias de cada caso y de cada enfermo concreto, excluyendo por definición la existencia de secuelas en todos los casos que considera “leves” según su propia definición, pretendiendo que esta exclusión se haga mediante una norma legal, es totalmente inadmisible. En medicina no hay enfermedades, sino enfermos. Cada caso es distinto según qué persona y sus circunstancias concretas. Dos accidentes similares pueden, y de hecho suelen, provocar lesiones leves a un joven o de gravedad y de larga duración a una persona mayor. Las directrices de Unespa van en la línea de olvidar esto tan elemental y pretenden igualar situaciones que, como punto de partida y conclusión, son totalmente distintas. Las personas enfermas o los ancianos quedarán excluidos de la justa indemnización, tanto en orden a la fijación de secuelas, como en cuanto a la indemnización por incapacidad temporal porque, para su desgracia, están fuera de la “normalidad”.
En orden a las indemnizaciones por incapacidad temporal, estimamos se deben de evitar las medidas regresivas subindemnizatorias de las víctimas propuestas también por Unespa.
Todo el periodo comprendido en la baja médico-laboral del lesionado consecutiva a un accidente (a salvo supuestos excepcionales de mala praxis), debe considerarse periodo de incapacidad temporal impeditivo a efectos de su indemnización.
Todo el periodo de tratamiento médico, incluyendo reposo, medicamentoso y/o rehabilitador, hasta el alta médica definitiva, debe considerarse además periodo de curación no impeditivo y también indemnizable.
Las propuestas encubiertas de Unespa de abrir también aquí la puerta a criterios estadísticos, de normalidad o estandarizados, para la fijación del periodo de incapacidad temporal, atentan en definitiva al principio de “reparación integral” del daño, que siempre debe realizarse “en concreto”, en cada caso y según qué persona y sus circunstancias, como establece el Consejo de Europa y los Principios de derecho europeo de responsabilidad civil.
3) En tercer lugar, se deben garantizar indemnizaciones justas.- Y a este respecto nuestra opinión es que se deben aumentar significativamente las indemnizaciones, es decir, el valor económico de cada punto de secuela, de cada día de incapacidad y, complementariamente, de cada factor corrector, etc., pues, como dijera don Enrique Ruiz Vadillo(4), padre del primer baremo del año 95 “si las cuantías indemnizatorias no son auténticamente reparadoras (y aún con toda la carga que conlleva este concepto indeterminado, todos tenemos una idea muy aproximada de lo que debe significar), el sistema termina siendo o puede constituirse en un instrumento peligroso de injusticia”, a cuyos efecto actuales, según indica el Profesor Sánchez Calero(5), es de hacer notar: 1) El primer baremo de 1995 tomó como referencia el importe mínimo del seguro obligatorio del automóvil establecido entonces por las Directivas Comunitarias en 350.000 ecus por víctima. 2) En el año 2004, por presión de las compañías aseguradoras, se forzó una reforma del baremo que supuso la refundición de conceptos y secuelas indemnizables y supuso en la práctica una injustificada reducción de las indemnizaciones a las víctimas del orden del 50%. 3) Los importes mínimos actuales del seguro obligatorio del automóvil alcanzan hoy a 1.000.000 euros por víctima (5ª Directiva 2005/14/CE), y, para ponerse a este nivel, las cuantías indemnizatorias del baremo español debieran multiplicarse por tres, pues ha quedado totalmente anquilosado desde hace quince años con referencia a un importe mínimo asegurado de 350.000 euros, como argumenta el citado Profesor y Presidente de SEAIDA. 4) Los enormes beneficios de las compañías aseguradoras durante todos estos años a costa de las víctimas no pueden ser ocultados y están a la vista. (Los ingresos de la primera aseguradora española en 2010 han ascendido a 20.470,8 millones de euros, con un incremento del 8,7%; dicha compañía ha hecho acopio de efectivo de 1.497 millones en tesorería, un 74% más que un año antes, habiendo percibido sus seis consejeros ejecutivos una remuneración conjunta de 9,1 millones de euros, el doble que un año atrás (Expansión).)
Lo que interesa, sobre manera, a todas las víctimas en el ámbito indemnizatorio es la indemnización total por la que va a ser resarcida, la cual debe ser aumentado significativamente. Y se impone recordar que antes del año 95 las indemnizaciones que fijaban los Tribunales de Justicia eran mayores que las resultantes del primer baremo, y que el nivel económico-social del país ha aumentado durante estos quince años muy notablemente.
El nivel de vida ha subido y sin embargo las indemnizaciones han bajado notablemente, lo que pone de relieve un absurdo fenómeno de mercantilización y desvalorización de la vida y de la dignidad de todos, tanto los que pagan las primas, como los que reciben las indemnizaciones, por ser ambos sujetos permanentemente intercambiables.
No es difícil saber quién se queda la “parte del león”, en un ámbito en el que, como recuerdan el Magistrado Ruiz Vadillo y el profesor Sánchez Calero “domina o debe dominar la preocupación por la protección de las víctimas”, porque el parque de vehículos y, por consiguiente, las primas de su aseguramiento, han aumentado un 65% desde el año 95 al 2009 y, al mismo tiempo, la siniestralidad se ha reducido un 51% en cuanto a la mortalidad en el mismo periodo.
4) En cuarto lugar, se hace conveniente el establecimiento de una cláusula general de garantía.- Desde nuestro punto de vista, se debería de añadir un nuevo párrafo en el apartado primero 7 del baremo, con redacción parecida a la siguiente: “Las indemnizaciones resultantes de la aplicación de este baremo podrán ser modificadas judicialmente en porcentaje no superior al 20%, ponderando las circunstancias concretas. Si se estimase el hecho atípico, la indemnización que judicialmente se establezca deberá ser expresamente motivada.”
El cierre del sistema debe ser abierto. Como ya indicara Ruiz Vadillo “se debe mantener cierto margen de discrecionalidad en los Jueces y Magistrados que debe estar entre un 15% o 20% con carácter general y, si el Juez se quiere separar de la tarifa legal por considerar que el hecho es atípico, le deberá ser exigida una motivación expresa demostrando que el criterio establecido en la norma no era realmente subsumible en el caso juzgado por su especifidades”.
Los acuerdos y las transacciones son posibles porque siempre existe la amenaza del proceso, con las cargas y riesgos que supone para todas las partes. Si se restringe en exceso o se elimina esta posibilidad, se deja en indefensión manifiesta a la parte más débil en conflicto, convirtiéndole en un mero “pedigüeño” bajo la bota de la otra, sin arma alguna con la que defenderse. Se vulnera el principio “pro damnato” y se puede infringir el derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el art. 24 de nuestra Constitución.
5) Por último, las bases esenciales del baremo de indemnizaciones y de su eventual reforma, deben ser, resumidamente, en nuestra opinión, las siguientes:
1.- El sistema legal de indemnizaciones tiene carácter “básico y presuntivo”, como resalta la Jurisprudencia (T.S. 10-12-09) y así debe declararse expresamente. Esta es la razón por la cual las indemnizaciones resultantes podrán estar sujetas a revisión judicial y suplirse naturalmente así las lagunas del baremo.
2.- El sistema de indemnizaciones debe partir de los tres siguientes principios, que resultan de la Jurisprudencia, de la Resolución 75/7 del Consejo de Europa y de los Principios de derecho europeo de responsabilidad civil:
a) La reparación íntegra o plena del daño. “La persona que ha sufrido un perjuicio tiene derecho a la reparación del mismo, y en este sentido debe ser repuesta en una situación tan próxima como posible a la que hubiera sido la suya si el hecho dañoso no se hubiera producido.” (dice el Principio 1 de la resolución)
b) La reparación pormenorizada, es decir, con descripción detallada de todos los daños y perjuicios indemnizables. Ello comprende la indemnización de las tres especies de daño, es decir, el daño biológico o fisiológico al que antes nos hemos referido, el daño patrimonial (emergente y cesante), y el daño moral, esto es, todas las repercusiones negativas del daño biológico en la vida y ocupaciones de la persona afectada; lo que supone mantener los conceptos de incapacidad Parcial y Total para la ocupación habitual, y Absoluta para toda ocupación, que contiene el baremo desde su inicio y que Unespa quiere eliminar.
c) Y la reparación en concreto, según cada caso y cada persona. Lo que está en conexión con las facultades de inmediación y valoración judicial, a la vez que sirve de freno a todo intento de estandarización o de aplicación de criterios estadísticos alejados de la realidad de cada persona y por ello injustos para las víctimas, pues las indemnizaciones deben ser “personalizadas”.
Para finalizar y en relación a la indemnización concreta del lucro cesante, que con tanto bombo y platillo anuncia Unespa, se ha de recordar que las prestaciones de Seguridad Social tienen causa distinta –que es el contrato de trabajo y la relación de seguridad social- y son correlativas a las cotizaciones que realizan empresas y trabajadores. Mientras que las indemnizaciones de daños y perjuicios derivan, por contra, de la responsabilidad civil de un tercero y traen causa del contrato de seguro privado que la cubre y de las primas privadas que abona para ello dicho responsable. No son, pues, equiparables ni, por ello, puede admitirse compensación o deducción de unas en relación a las otras, pues ello supondría dejar vacío el contenido de alguno de los dos seguros- público o privado- y, en nuestro caso procurar una subvención indirecta a las aseguradoras privadas a costa de todos los cotizantes españoles a la Seguridad Social. Se trataría de una cesión que las víctimas no pueden realizar, pues en tal caso el lucro cesante indemnizable por las aseguradoras, al deducirse lo percibido por las víctimas de la Seguridad Social, quedaría reducido a cantidades ínfimas en la mayor parte de los casos.
(1) Una versión abreviada de este artículo constituyó la ponencia “pro bono” presentada por el autor en el Colegio de Abogados de Madrid el 20-XII-10, patrocinada por “DIA. Asociación Estatal de Víctimas de Accidentes”, sobre “la reforma del baremo de indemnizaciones a las víctimas de accidentes de tráfico”.
(2) “Manual de valoración y baremización del daño corporal”. Editorial Comares. Granada 2004.
(3) Francisco Canes, Presidente Asociación DIA.
(4) Enrique Ruiz Vadillo “La Ley 30/1995 de 8 de diciembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados: Los baremos”. Revista Española de Seguros nº 85, enero/marzo 1996.
(5) Fernando Sánchez Calero “La revisión del baremo y la vigencia de la Quinta Directiva en el seguro del automóvil”. Revista Española de Seguros nº 128, octubre/diciembre 2006.