TRANSPARENCIA Y/O LESIVIDAD EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Diario La Ley nº 10115, de 21-06-2022.

 

– I –

El término «transparencia» está de moda en el ámbito jurídico. A partir de la Directiva 93/13 de la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, el Tribunal de Justicia ha construido y la Comisión ha sistematizado este concepto jurídico que alude a la necesidad de que las cláusulas contractuales sean claras y comprensibles, tanto en su aspecto gramatical, como en el material, en términos de comprensibilidad real por los consumidores, del condicionado contractual de adhesión.

Entre nosotros, gramaticalmente, transparente significa a estos efectos «claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigüedad». En sentido jurídico, la «trasparencia» se extiende a la comprensibilidad real, incluyendo la carga económica, del funcionamiento del contrato. A tenor de la Directiva, si no se cumple esta exigencia de «transparencia» contractual, la cláusula puede considerarse abusiva y declararse nula, siempre que cause un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Dado el carácter de principio jurídico general del derecho de la Unión, el control de «transparencia» debe realizarse de oficio por los órganos jurisdiccionales nacionales, lo que está fijado por el Tribunal de Justicia desde su sentencia de 4 de junio de 2009, salvo si el consumidor se opone.

La Ley española 7/98 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, además de regular la contratación seriada, traspuso la Directiva 93/13 a nuestro derecho interno, y, a diferencia de esta, hace mención expresa a la noción de «transparencia», que la jurisprudencia comunitaria introdujo en el intervalo de los cinco años transcurridos hasta dicha transposición.

Lo curioso del caso, es que la Ley española utiliza el concepto de «transparencia» no solo para proteger al adherente, sino también para querer santificar, en virtud de dicho concepto, la eficacia de cláusulas oscuras e incomprensibles, lo que es no solo paradójico, sino extremadamente grave y perjudicial.

El art. 7 de la Ley 7/98 de CGDC establece que: 

«No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.»

Se viene a decir aquí que las cláusulas oscuras e incomprensibles pueden ser válidas para los adherentes, siempre que estos las acepten expresamente y se ajusten a una normativa específica que discipline la «transparencia» en su ámbito. Es decir, que pese a ser oscuras e incomprensibles, pueden considerarse transparentes si una normativa específica así lo dispone. 

Obviamente, esto no es de recibo y parece haber sido dictado al hilo de instrucciones procedentes de sectores con gran potencia económica habituados a usar disposiciones ministeriales menores para disciplinar sus contratos de adhesión, santificándolos, pese a ser incomprensibles, en perjuicio de los adherentes, pese a que el art. 5 de la Ley expresamente exige en su apartado 5 que:

«La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez.»

En la mente de todos están las grandes empresas de los sectores bancario, energético y de seguros.

No obstante, y en cuanto a los consumidores, la sentencia TJUE de 3 de marzo de 2020 mantiene la exigencia de claridad y comprensión a efectos del control de «transparencia» que, en el caso del índice oficial IRPH, el Tribunal Supremo español redujo a «la exigida por la normativa de transparencia bancaria», en su controvertida sentencia 595/20 de 12-11-20.

– II –

Sin embargo, la cuestión que nos preocupa primordialmente no es esta, sino la atinente a la efectividad del principio de «transparencia» como definidor, único o exclusivo, de la posible «abusividad» de las cláusulas contractuales de adhesión.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión y la Comisión Europea en su Comunicación al respecto (2019/C323/04, pág. 34) diferencia muy claramente la falta de «transparencia», de la «abusividad»: 

«La falta de «transparencia» no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/3/CEE. Esto significa que, aún estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, «no es clara ni comprensible», su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Por el contrario, la falta de «transparencia» no es un elemento indispensable en la evaluación del carácter abusivo en virtud del artículo 3, apartado 1, por lo que también las cláusulas contractuales que son perfectamente transparentes pueden ser abusivas en virtud del artículo 3, apartado 1, a la luz del desequilibrio inherente a su contenido

El primer caso está regulado actualmente en los nuevos párrafos introducidos por Ley 5/89 en los arts. 5.5 de la LCGC y art. 83 de la LGCU, donde se exige que las cláusulas no transparentes lo sean «en perjuicio de los consumidores», para que proceda su nulidad de pleno derecho.

En el segundo supuesto, nos encontramos ante cláusulas claras, sencillas y transparentes en el plano formal, pero cuyo contenido es contrario a la buena fe, desequilibradoras en perjuicio del adherente y, por consecuencia, por muy transparentes que sean, abusivas sin duda alguna.

Aquí no llega el principio general de «transparencia» para anularlas, sino que se impone un paso más, es decir, la declaración directa de abusividad de las cláusulas transparentes.

A ello alude también, la exposición de motivos de la Ley 7/98 de CGC cuando indica que: «… nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas».

Respecto del inciso final, se ha de puntualizar que, obviamente, no es lo mismo la contratación entre grandes empresas, que aquella que se produce entre una gran entidad predisponente y un simple autónomo o pequeño empresario, que carece de conocimientos y capacidad de negociación, constituyendo un simple adherente merecedor de la protección como tal.

– III –

Principalmente, es en el marco de los contratos de seguro, donde se produce el segundo supuesto que analizamos, a través de las denominadas cláusulas «sorprendentes o insólitas», que desnaturalizan el contrato en perjuicio del adherente, pese a ser claras y transparentes.

En este ámbito, la Ley 7/98 de CGC, a salvo las reglas generales de interpretación de su art. 6, asentando el principio «contra proferentem», no nos da ninguna solución específica. 

Por contra, la pionera Ley 50/80 de 8 de octubre, de contrato de seguro, que constituyó un hito en la protección de los adherentes de pólizas de seguros, acuña muy acertadamente , en relación a aquellas, el concepto de «cláusulas lesivas».

La jurisprudencia (S. TS 273/16 de 22 de abril), las define como «aquellas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En definitiva, impiden la eficacia de la póliza». 

Estas cláusulas «lesivas» son inválidas siempre, es decir, nulas de pleno derecho y tal declaración de «lesividad» tiene eficacia «erga omnes» conforme al art. 3, párrafo último, de la citada Ley. 

La Ley de Contrato de Seguro parte a estos efectos en su art. 3, de la distinción entre: a) lo que son las cláusulas «delimitadoras» de la cobertura, que contienen los elementos esenciales del contrato, b) de lo que son las cláusulas «limitativas» que condicionan o modifican los derechos del asegurado en relación a las primeras, que requieren ser destacadas y aceptadas específicamente por escrito en aras, hoy, del principio de «transparencia», y c) de las cláusulas «lesivas» que, con referencia al contenido natural del contrato, lo vacían de contenido y constituyen un verdadero fraude o engaño para el asegurado.

Concretamente, en cuanto a estas últimas, «lesivas»por su carácter «insólito o sorprendente», la importante sentencia del Tribunal Supremo nº 57/17 de 30 de enero, dictada en el ámbito de la contratación seriada, declara: 

«Decisión de la Sala:

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306) , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (sentencias 849/1996, de 22 de octubre (RJ 1996, 7238) ; 1141/2006, de 15 de noviembre (RJ 2006, 8056) ; y 273/2016, de 23 de abril SIC (RJ 2016, 3846) ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorpren-dentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.»

En nuestra modesta opinión, este concepto de cláusulas «lesivas» debería aplicarse a todos los casos en los que se detecte abusividad en perjuicio de los adherentes o consumidores, tanto en materia de contratos de seguro como, analógicamente, en cualesquiera otros de adhesión, cuyo efecto se traduzca en la reducción «sorpresiva o insólita», en medida considerable y desproporcionada de su derecho, vaciándolo de contenido, de modo que se haga prácticamente imposible acceder a la cobertura natural del contrato según sus cláusulas delimitadoras, impidiendo, en definitiva, la normal eficacia del mismo. 

– IV –

Como colofón de todo lo anterior, queremos dar nuestra opinión en el sentido de que, al lado de principio de «transparencia» e incluso por encima de este, debe colocarse el principio de «no abusividad» o «no lesividad», que engarza con la buena fe, como determinante de la nulidad de cláusulas predispuestas en todos los contratos de adhesión. 

«Transparencia» y «no abusividad» o «no lesividad» son principios complemen-tarios y no excluyentes, que deben coexistir necesariamente. No vaya a ser que, por dar demasiado énfasis a la «transparencia», se vaya a perjudicar a los consumidores o adherentes, haciéndoles pechar con cláusulas abusivas, por muy transparentes que estas sean.