Talidomida y prescripción

Revista AJA nº 914, 17-12-2015. Págs.5.

Acaba de conocerse el texto completo de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 que, con la ponencia del Sr. Seijas Quintana -no sabemos con qué mayoría-, y con el bienaventurado voto particular del Magistrado don Francisco Javier Arroyo Fiestras, declara definitivamente prescrita la reclamación de daños y perjuicios formulada por las víctimas de la talidomida contra la farmacéutica alemana Grünenthal.

En relación a dicha sentencia ya había anticipado el presidente de asociación de afectados por esta lacra «estoy un poco avergonzado de ser español. Seguramente de cuarenta y siete millones de españoles, solo entienden el fallo once».

Al leer ahora la sentencia, además de reafirmarnos dentro de esta abrumadora mayoría, nos sorprende la extraordinaria dureza con la que se pronuncia el ponente respecto de la justificadísima reclamación de los afectados en relación con sus gravísimas dolencias, incluyendo expresiones tajantes como; «Nada más», atribuyendo al Tribunal la función de la «actuación del poder en la aplicación del derecho» y no la de deparar Justicia como sería más obvio, y haciendo cargar, sin duda ni sensibilidad de ningún tipo, al colectivo de afectados con «la expresa imposición de las costas causadas«. La piedad debe, o al menos debería ser, parte esencial de la Justicia.

– I –

No es un secreto que, desde la perspectiva de las víctimas, la mejor Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil, se ha producido desde el advenimiento de la democracia y hasta el año 2006, siendo figuras emblemáticas de las Salas I y II, don Jaime Santos Briz y don Enrique Ruíz Vadillo, respectivamente.

Sobre tema similar al de este asunto -reclamación de indemnizaciones por contaminación por asbesto-, tuvo ocasión de pronunciarse la mejor Jurisprudencia civil en sentencias de 8-11-90, 15-9-01, 7-3-94, y 8-2-07, en todas las cuales, partiendo del carácter progresivo de la enfermedad y de la imprevisibilidad de su evolución, siempre agravatoria, se rechazó la prescripción de la acción y se consagraron las pertinentes indemnizaciones a las víctimas.

Fija así la sentencia de 8 de noviembre de 1990, Ponente don Jaime Santos Briz:

«…debe ser desestimada la excepción de prescripción de la acción que opuso la demandada… ya que no consta en autos el momento en que la actora fue declarada alta de sanidad, y en tanto no conste ese dato es obvio que no puede ejercitar la acción sin conocer el daño causado según exigen los artículos 1902, 1968.2º y 1969 del Código Civil y tiene declarado reiteradamente esta Sala…»

Sigue la sentencia de 7 de marzo de 1994, Ponente don José Almagro Nosete:

«…y así en el caso enjuiciado se comprueba que durante largo tiempo el mal permaneció larvado o solapado y empieza a manifestarse de forma confusa, evolutiva y progresiva… de forma que desde la aparición de los primeros síntomas hasta el mal que se precisa y define en 1987, existe un tiempo que no puede precisamente elegirse en perjuicio del que sufre el daño bajo el pretexto de un presunto abandono de su derecho…»

La sentencia de 15 de septiembre de 2001, Ponente don José de Asís Garrote:

«…las recurridas prestaron sus servicios laborales a la empresa demandada durante los años 1966 a 1971, y las enfermedades se empezaron a manifestar en 1981 y antes del 1988 se diagnosticó de forma segura la enfermedad, así como su causa… la sentencia apelada señaló el «dies a quo», teniendo en cuenta no la fecha en que aparecieron los primeros síntomas de la enfermedad, ni incluso la que se diagnosticó y se determinó su origen, sino como lo tiene declarado en numerosas sentencias esta Sala…  desde que se declararon la incapacidad, dado el carácter progresivo de esta enfermedad, que no puede predecirse la evolución de la misma… y al haberse establecido las secuelas de la enfermedad a las respectivas demandantes en los cuatro últimos meses del año 1991?  de acuerdo al informe emitido por el médico señor S. R.»

Y la sentencia de 8 de febrero de 2007, Ponente don Román García Varela:

«La relación parental de las actoras doña Diana y sus hijas doña Carina, doña Ángeles y doña Amparo con el fallecido don Amparo, respectivamente, esposo y padre de aquélla y éstas, así como su muerte el 13 de agosto de 1995 como consecuencia de un «mesotelioma pleural» … derivado de la manipulación con amianto durante gran parte de su vida laboral e inhalación de las partículas que conlleva, y que fue causa de su muerte en 13 de agosto de 1995.»

Y es que la enfermedad derivada del contacto con el amianto no tiene cura, no es susceptible de mejoría y sí siempre de agravación, siendo esta imprevisible y pudiendo alcanzar distintos estadios cada vez más graves, que abarcan desde la asbestosis con menor o mayor insuficiencia respiratoria, hasta el derrame pleural, el cáncer, el mesotelioma y la muerte.

No nos hallamos, en estos casos, ante daños meramente permanentes, por estar activa su causa originadora con carácter continuo, sino frente a daños «progresivos», que constituyen una categoría específica que abarca estos supuestos de enfermedades en las que la agravación irrefrenable es su característica esencial, sin que pueda preverse su grado, de tal modo que el paciente nunca recibe el alta definitiva, sino que su situación médica es de baja continuada.

Ocurre así también en los casos de silicosis y, más recientemente, en los derivados de la talidomida, y la propia sentencia de 20-10-15, que comentamos, establece similitud entre todos ellos.

Concretamente, respecto de la talidomida, el informe «Heidelberg» certifica un panorama desolador para la vejez de las víctimas, con importantísimo dolor de aparición tardía, envejecimiento prematuro y consiguiente necesidad de terceros para actos esenciales de la vida.

En todos estos casos, la seguridad jurídica, base de la prescripción de las acciones, como instituto no fundado en la Justicia intrínseca, que es valor esencial del ordenamiento jurídico (art. 1 de la Constitución), debe quedar en un segundo plano, frente a esta.

En definitiva, como siempre, tenía toda la razón la Sala Primera del Tribunal Supremo, y más cuando amparaba a las víctimas y hacía responder  al causante, de la justa reparación del daño causado.

– II –

Además, en contra de la tesis argumentativa del ponente de la sentencia de 20-10-15, se ha de añadir que la posibilidad de parcelar en distintas reclamaciones los daños correspondientes a los distintos estadios en los que se desarrolla la enfermedad en cada caso, no es una obligación para la víctima, sino una posibilidad o facultad, y así está configurada desde siempre en la jurisprudencia, señalando la sentencia de 25-5-10, que estos casos excepcionales «deben resolverse mediante la valoración de la prueba y admitiendo la posibilidad de fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados los daños sufridos».

Como consecuencia de todo ello, debe concluirse que en estos casos de lesiones progresivas causadas por asbestosis o por talidomida, en los que la situación del paciente continúa agravándose, a tal punto que este nunca recibe el alta médica definitiva, son factibles a su libre albedrío reclamaciones de daños y perjuicios sucesivas en atención a los distintos estadios de la enfermedad e incluso por la muerte de la víctima causada por ella, sin que en ningún caso la acción indemnizatoria prescriba a lo largo de su vida, sino a partir de este último momento final.

Y sin que en modo alguno por ello, se afecte a la seguridad jurídica, pues el daño progresivo es imprescriptible por naturaleza, y no atender a su reparación lo que vulnera es el valor superior de la Justicia.

No vemos en la sentencia que comentamos, ni la sensibilidad humana, ni la finura jurídica que cabría esperar. La seguridad jurídica compete salvaguardarla primordialmente al legislador. A los Tribunales corresponde hacer Justicia en cada caso concreto que se les plantee. Parece que quizás la Sala Primera esté desnaturalizando esta función esencial. No sería bueno ni justo.

– III –

Salva al Tribunal la sensibilidad del Magistrado discrepante don Francisco Javier Arroyo Fiestras en su voto particular, en el que parte de una consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en la fecha de la resolución administrativa que declara el alcance de la incapacidad del perjudicado en relación a su causa originaria (T.S. 11-2-11 y las que en ella se citan).

Resolución administrativa que concurrió en el R.D. 1006/10, que relacionó por primera vez en España la ingesta de la talidomida y las malformaciones de los afectados, exigiéndose informe al respecto del Instituto de Salud Carlos III para la subsiguiente valoración de la discapacidad concurrente en cada uno.

Por ello, considera que la sentencia de la que discrepa ha infringido dicha doctrina jurisprudencial constante sin justificación alguna, vulnerando el derecho a la igualdad ante la Ley de que gozan todos los ciudadanos españoles.

Es decir, que se ha producido un cambio de doctrina jurisprudencial sin la debida justificación razonada, lo que puede dar pie a la interposición del correspondiente recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, y a la posible estimación del mismo, lo que sería un acto de Justicia y una gran alegría, sin duda, para cuarenta y siete millones de españoles.