SENTENCIAS DEL PLENO Y POR INTERÉS CASACIONAL. JURISPRUDENCIA DE CASO ÚNICO

Diario La Ley nº 9387, de 1-04-2019.

– I –

            La esencia de la Jurisprudencia es la reiteración. El art. 1.6 del Código Civil dispone que: “La Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre, y los principios generales del derecho.”.

            La suma de casos sustancialmente iguales y la resolución uniforme de los mismos es la que forma una Jurisprudencia. Del mismo modo que, en casos parecidos, pero diferentes, se formará, en su caso, Jurisprudencia distinta.

            Se trata de un método de fijación e incluso “creación” del derecho parecido al “case law” anglonorteamericano -caso a caso, precedente a precedente-, fijando el derecho mediante su extrapolación del caso concreto, pero dejándolo abierto a matices futuros que lo perfeccionen en otros casos sucesivos, según evolucione la realidad social.

            Conviene así recordar que el Tribunal Supremo, en su conocida sentencia nº 172/2012 de 3 de abril de 2012, dispuso con nitidez esclarecedora que: “La interpretación por esta Sala de la norma de que se trate, no podrá desvincularse del concreto objeto del litigio en el que se hubiera interpuesto el recurso, pues la función de la Jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico (art. 6.6 C.C.), se cumple sentencia a sentencia, interpretando y aplicando la Ley, la costumbre, y los principios generales del derecho, en atención a las peculiaridades o concreciones que cada caso enjuiciado introduzca en la hipótesis abstracta que contempla la norma interpretada. En suma, los tribunales no resuelven polémicas doctrinales sino que se pronuncian sobre pretensiones concretas, examinándolas conforme a las normas aplicables en la materia de que se trate.”

– II –

            Sin embargo, actualmente, nos encontramos con dos especialidades que conllevan la consideración de “Jurisprudencia” en sentencias del Tribunal Supremo (civil) que no conllevan reiteración.

            Son las sentencias del Pleno que, aún siendo una sola, sirven para fundamentar por sí mismas un recurso de casación según acuerdo del Alto Tribunal de 27-01-17, y las sentencias dictadas para fijar la doctrina “que corresponda” en los recursos por interés casacional, lo que equipara el citado acuerdo también a doctrina jurisprudencial, en interpretación del art. 487.3 de la LEC.

            Dice así el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación de 27-01-17, que: “Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia…”.

– III –

             En nuestra modesta opinión, los efectos más graves que suscita la consideración del “caso único” como vehículo para la formación de doctrina jurisprudencial, son los dos siguientes:

            1.- El Tribunal Supremo se convierte en una especie de “pequeño legislador” -De Castro dixit- dictando solución general “ad futurum” y asumiendo una función ajena a la “complementaria” del ordenamiento jurídico, con un protagonismo “ex novo”, que no le es propio.

            2.- En las sentencias del Pleno, además, al no ser públicos los votos a favor o en contra del criterio sentado por dicho Pleno, no existe la posibilidad de discrepancia a través de votos particulares, adquiriendo especial relevancia la fortaleza de carácter del ponente, para imponer un criterio uniforme.

            En el primer caso, se coarta “ad extra” la creatividad de los demás tribunales en atención a las particularidades de los casos concretos -que pueden no coincidir exactamente con el extrapolado por el Supremo- y a la vertiginosa evolución de la realidad social de nuestros días, que requiere respuestas inmediatas que no pueden esperar años para su revisión en “última instancia” por el Alto Tribunal; corriéndose riesgo de petrificación del derecho.

            En el segundo, además, se impide la apertura explícita de otras vías que, a la larga, pueden resultar más efectivas, coartándose “ad intra” la creatividad jurídica dentro del propio Tribunal, lo que puede conducir a la oscuridad y al inmovilismo; totalmente contrarios a la flexible luz esclarecedora característica de la Jurisprudencia propiamente dicha.

            En ambos casos también, se está produciendo una perniciosa “huida” del Tribunal Supremo por parte de los jueces inferiores, al discrepar del dictado general inamovible pronunciado por aquel, esquivándolo mediante la derivación de los casos, en forma prejudicial, a Tribunales Superiores como el de Justicia de la Unión Europea u otros, con grave perjuicio para la “autorictas” que es consustancial al Alto Tribunal.

– IV –

            Podemos tomar como ejemplo el caso de la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, nº 641/18, que fijó doctrina sentando que los divorciados con hijos perderán el derecho a la vivienda familiar, si conviven con una nueva pareja.

            En este caso, el Ministerio Fiscal y la mayor parte de los tribunales del país defendían el principio opuesto al seguido por el Pleno del Alto Tribunal, esto es, el “favor filii”, y es obvio que existían otras soluciones posibles para hacer compatible este principio esencial con la defensa de los derechos del padre y ex cónyuge, como eran la fijación de una compensación económica por la pérdida del uso de la vivienda y su parcial ocupación por un tercero -nueva pareja de su ex, sin título para ello- por la vía de una indemnización de daños y perjuicios o por enriquecimiento injusto a su costa; sin descartarse otras opciones como la fijación de plazo para el uso, la exclusión del pago de cuotas hipotecarias, etc., mucho menos drásticas y respetuosas con el valor fundamental de protección de los hijos que, como principio general al que atender, recoge la legislación y nuestra propia Constitución (art. 39).

            En nuestra modesta opinión, el cierre por la sentencia del Pleno de este “caso único”, fijando doctrina general en forma tan cerrada y sin matización alguna, no va a impedir la búsqueda de soluciones e interpretaciones alternativas en derecho; por lo que el Tribunal Supremo debería ser extremadamente restrictivo y cuidadoso en el uso de estos especiales pronunciamientos de carácter general.