EL LEGITIMARIO GALLEGO: EFECTIVIDAD PROCESAL DE SU DERECHO

ICA Coruña, Revista Fonte Limpa, nº 48, septiembre 2020.

– I – 

Es sabido que en los países pertenecientes a la familia jurídica anglosajona no hay legítimas para los descendientes, sino simplemente derechos similares a los alimentos (family provision).

En el derecho continental europeo, por contra, la mayoría de los países del civil law reconocen la legítima de los hijos herederos forzosos, como limitación a la libertad de testar del causante, fijando una porción o cuota de los bienes de la herencia de la que el testador no puede disponer, bien se configure esta como «pars hereditatis» o como «pars valoris», suponiendo esta última un mero crédito o acción personal del legitimario frente a los herederos. 

Siguiendo la tradición romanista, el Código Civil español constituye la legítima de los descendientes como «pars bonorum hereditatis», de tal modo que los herederos forzosos están legitimados para intervenir en la partición de la herencia. Por contra, la construcción de la legítima como «pars valoris» o derecho de crédito personal del legitimario frente a los herederos, es propio de la tradición germánica y es el sistema que ha sido acogido en la Ley 2/2006 de 14 de junio de 2006 de Derecho Civil de Galicia, cuyo art. 249 establece:

«1. El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.»

– II –

Es cuestión discutible la del mayor o menor acierto que haya podido suponer, en esta materia general, la drástica reducción a los descendientes herederos forzosos operada por esta legislación autonómica respecto del derecho común español, pasando de los dos tercios al efecto reservados en este, a una cuarta parte.

Esta cuarta parte es equivalente a la «quarta falcidia» introducida en el derecho de la República de Roma por la Lex Falcidia del año 40 a.C., que el tardío derecho Justinianeo en la Novela 115 del año 541 elevó a la mitad si el testador dejaba más de cuatro hijos, y que el derecho germánico, que en origen negaba la libertad de testar, fijó en los cuatro quintos o las dos terceras partes, según el uso local, a modo de reserva, hasta que finalmente confluyeron ambos modelos, la legítima romana y la reserva familiar germánica, en el Code francés y en el art. 806 del Código Civil español, que define la legítima como «La porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.».Sea como fuere, la cuestión que nos ocupa aquí, es la de determinar en qué forma puede el legitimario gallego hacer efectivos los derechos que, en orden a la reclamación de su legítima como acreedor, le reconoce la Ley gallega y que se plasman en el número siguiente del mismo artículo 249, cuando fija:

«2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador partidor, o el testamentero facultado para el pago de la legítima, formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario.».

Los glosadores notarios de la Ley gallega (Derecho de sucesiones y régimen económico familiar de Galicia, Volumen II, 2007, Colegio Notarial de Galicia, págs. 757 y 758) entienden que «el inventario ha de comprender la valoración de los bienes; ello no significa que el heredero o la persona obligada a formar el inventario estén obligados a obtener una valoración objetiva o pericial…, contendrá su propia valoración, que tiene el alcance de una propuesta respecto de la cual el legitimario pueda, a su vez, plantear su conformidad o disconformidad…», concluyendo en definitiva y subjetivamente que «la protocolización notarial… logra la finalidad de fijeza que requiere en este caso el interés del legitimario y queda suficientemente salvaguardado su derecho en compensación al hecho de que, dada su posición, no puede promover ni intervenir en la partición de la herencia… los herederos satisfacen con el cumplimiento de esta obligación el interés del legitimario en disponer de todos los datos necesarios para realizar el cálculo de su legítima…».

Con todo respeto para los fedatarios, esta tesis corporativa nos parece absolutamente insostenible. Supone convertir «en juez y parte» a los herederos y hacer inviables los derechos del legitimario en orden a un objetivo inventario y una objetiva valoración de los bienes que permita fijar, objetivamente también, lo que por legítima le corresponda. Valga la redundancia.

No puede ser este el criterio de la legislación gallega, como no lo es tampoco la de su máximo intérprete, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el cual, en sentencia de 9 de mayo de 2018 textualmente faculta al legitimario para:

«Como tal acreedor, a diferencia de un acreedor ordinario, esta legitimado para ejercitar una acción mediante la cual se proceda a la formalización de inventario y avalúo de los bienes hereditarios a los efectos de determinar exactamente la cuantía de su derecho, tal y como previene el art. 249.2.»

Y es que, el art. 249.2 de la Ley gallega no contiene referencia de ningún tipo, ni literal ni subrepticia, a que el inventario y la valoración de los bienes deba hacerse notarialmente, sino tan solo a la ulterior protocolización de tales operaciones mediante la yuxtaposición «y». Tampoco incluye obviamente el precepto exclusión alguna del acceso a la jurisdicción, para la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos del legitimario.

Se trata de una pretensión debidamente amparada por el derecho que no puede quedar sin eficacia, so pena de ocasionar una falta de tutela judicial efectiva y colocar en una situación de indefensión al legitimario, como si no tuviese derecho alguno al respecto, vulnerándose el art. 24 de la Constitución.

– III – 

Siendo indiscutido que, como acreedor, el legitimario gallego carece de acción para intervenir en la partición de herencia (AP Coruña 17-06-16, AP Orense 23-06-16, etc.), surge el problema de cuál debe ser el cauce procesal para el ejercicio de la acción encaminada a la formalización de inventario, avalúo de los bienes y determinación exacta de la cuantía de su derecho.

Como quiera que la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia que estableció este derecho a la formalización del inventario con valoración de los bienes es posterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que no pudo preverlo expresamente, para llevar a efecto procesalmente este trámite, solo cabe la aplicación del art. 794 de la LEC que regula la formación de inventario por el secretario judicial y previa citación de los interesados, mediante la relación de los bienes de la herencia y demás extremos que allí se mencionan, y que aunque aparece sistemáticamente ubicado dentro de la sección correspondiente a la «intervención del caudal hereditario», en defecto de otra previsión más expresa y explícita, se debe considerar adecuado a tal fin, como no podía ser de otra manera, pues los trámites a realizar están perfectamente previstos y, en lo que no lo estuvieren, son susceptibles de integración analógica. En cuanto a los avalúos periciales, el dictamen de perito, nombrado al efecto, está previsto con carácter general en el art. 335 y analógicamente en el art. 784.2, ambos de la LEC, también.

En definitiva, siguiendo al TSJG, el legitimario puede ejercitar procesalmente una acción mediante la cual se proceda a la formación de inventario y avalúo de los bienes hereditarios, a los efectos de determinar exactamente la cuantía de su derecho, tal y como previene el art. 249.2 de la Ley 2/2006 Gallega, y puede hacerlo judicialmente por los trámites previstos al efecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no en balde el art. 794 de esta última regula la formación de inventario por el secretario judicial y previa citación de los interesados, indicando el modo de llevarlo a efecto mediante relación de los bienes de la herencia, y el nombramiento de peritos para el avalúo de los mismos está previsto analógicamente en el art. 784.2 y específicamente en el art. 335, ambos de la LEC.

– IV –

Recientemente el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de La Coruña (Magistrado don Eduardo Fernández Cid), en Auto de 5 de diciembre de 2019 y en el marco de un procedimiento de división de herencia instado por un legitimario gallego, declaró la falta de legitimación activa de este para promover la división de la herencia, pero la reconoció, como así debía, para la formación de inventario y valoración de los bienes al objeto de fijar el valor de su legítima, razonando lo siguiente:

«Pero sucede que con carácter subsidiario recuerda que al solicitar el expediente de división de la herencia, solicitó la formación de inventario.

Y para la formación de inventario el artículo 249.2 y 3 de la LGDCGA dice que «2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentario facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario».

Se cita con acierto la STSJGA de fecha 9 de mayo de 2018 que en un asunto en el que niega a los legitimarios la condición de herederos que les legitime para instar un desahucio en defensa de la comunidad hereditaria de la que no forman parte, sin embargo resuelve que:

«Regula la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 en el capítulo V del Título X las legítimas (artículos 238 a 269). El artículo 240 determina la posibilidad de que el  legitimario reciba lo que le corresponde por cualquier título; el artículo 245 fija la facultad de que esa atribución haya tenido lugar por donación; el artículo 244 admite igualmente el evento de que mediante la apartación se haya procedido a la entrega del valor en que la legítima consiste pues tal valor ha de ser ponderado a la hora de fijación del caudal del causante para el cálculo de las legítimas. El artículo 246 permite a los herederos satisfacer a los legitimarios su derecho bien en metálico bien en bienes de la propia herencia. El artículo 249 rechaza expresamente que el legitimario tenga acción real, atribuyéndole exclusivamente la condición de acreedor. Esta posición presenta la peculiaridad de que como tal acreedor, a diferencia de un acreedor ordinario, está legitimado para ejercitar una acción mediante la cual se proceda a la formalización de inventario y avalúo de los bienes hereditarios a los efectos de determinar exactamente la cuantía de su derecho, tal y como previene el artículo 249.2.»

En definitiva, procede reconocer la estimación parcial de la excepción de legitimación activa, negándola para el total procedimiento de división de la herencia, pero afirmándola para instar la formación de inventario, al margen de que las herederas la hubiesen iniciado notarialmente, con expediente notarial que se dice parado al iniciarse la acción judicial