Cláusulas suelo. «Consumidores somos todos»

Diario La Ley nº 9574, de 14-02-2020.

– I –

El abuso de posición dominante de las entidades bancarias frente a todo tipo de consumidores de préstamos, se dediquen estos directamente al consumo o a actividades profesionales, ha sido y es una realidad incontestable. Cualquiera que acuda a un banco a solicitar un préstamo sabe que el margen de negociación es prácticamente inexistente y la única alternativa que le queda es la de tomarlo o dejarlo –“take it or leave it”, en USA- y tratar de buscar otro en un ámbito en el que, cada día más, la competencia brilla por su ausencia, tendiendo al monopolio en un sector que ha recibido miles de millones de euros en ayudas –directas e indirectas- de todos los ciudadanos españoles.

En estas circunstancias, hablar de libertad o de igualdad entre partes, es una entelequia, cuando solamente una de ellas impone las condiciones, redacta los contratos y la otra solo puede adherirse o no a las mismas. Se trata de contratos de adhesión (“standardized contracts”).

Distinto es el caso de contratación con grandes empresas, dotadas de amplios conocimientos financieros y del mercado, y con un gran margen de presión y negociación acorde a su gran capacidad económica, como se dictó ya hace mucho en el caso Weaver V. American Oil Co., en USA. Son de tener en cuenta a este respecto las «características específicas de la contratación entre empresas, en cada caso», a que alude la exposición de motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación.

Si además estos contratos, redactados por las entidades bancarias, son de extensión desmesurada, contienen cláusulas predispuestas generales para todos ellos que resultan abusivas, oscuras o contradictorias entre sí, de tal modo que inducen a engaño o confusión al adherente (“boilerplate”), al que sin embargo no le queda otra alternativa que firmarlos, resultará de aplicación a tales contratos la jurisprudencia y la normativa que imponen una interpretación conforme a la buena fe y “contra proferentem” y que determinará la nulidad o carencia de efecto de las cláusulas oscuras, contradictorias o abusivas.

Así sucede con las denominadas “cláusulas suelo”, que, con engaño del prestatario, convierten de facto un contrato de préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo que únicamente fluctúa al alza.

– II –

Este es el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo nº 57/2019 de 25 de enero (ponente señor Vela Torres) -publicada ahora en los repertorios de jurisprudencia con inaudito retraso-, que confirmó la nulidad, por no superar el control de incorporación, de la cláusula suelo contenida en un contrato de préstamo bancario. 

Esto, que venía siendo general en el caso de consumidores usuarios de los servicios bancarios, al considerarse este tipo de cláusulas faltas de transparencia, se aplica en la sentencia del Tribunal Supremo 57/19 de 25 de enero, que reseñamos, por primera vez a pequeños empresarios que obtienen el préstamo bancario para instalar, en este caso, un negocio de peluquería. Y se hace aplicando exclusivamente la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación, que rige para todos los adherentes, sean consumidores estrictu sensu o empresarios, pues, al fin y al cabo, como se ha dicho por voces autorizadas(1), «consumidores, por definición, somos todos».

– III –

La sentencia del Tribunal Supremo nº 57/2019 de 25 de enero parte de los siguientes antecedentes:

«1.- El 27 de diciembre de 2010, D. Juan Miguel y Dña. Aurora , como prestatarios, casados en régimen navarro de conquistas, y la Caja Laboral Popular S.C.C. (en adelante, Caja Laboral), como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 178.885 €, con un tipo de interés variable del Euribor más 2,25%. No obstante, se incluyó un párrafo, al final de la cláusula tercera, del siguiente tenor:

«No obstante lo expuesto, durante la vida de esta operación en la que se aplique el tipo de interés variable, el tipo de interés nominal anual resultante final tendrá un límite mínimo de modo que no podrá ser inferior al tipo nominal del TRES ENTEROS Y SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS DE ENTERO POR CIENTO ANUAL. Estos límites máximo y mínimo no afectarán en ningún caso al tipo de interés fijo establecido para el plazo inicial de esta operación que será el indicado en esta cláusula» (la mayúscula y la negrita figuran tal cual en la escritura pública).

La finalidad del préstamo fue la financiación de la compra de un local comercial para la instalación de un negocio de peluquería.

(…)

Habiéndose planteado por la entidad bancaria recurrente un único motivo de casación, atinente al control de incorporación de condiciones generales de la contratación, se razona por el Alto Tribunal en la siguiente manera:

«Planteamiento :

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) (en adelante, LCGC).

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la cláusula controvertida es clara y de comprensión sencilla y fue leída por el notario autorizante de la escritura pública, por lo que supera sobradamente el control de inclusión. Aduce que la sentencia recurrida interpreta incorrectamente las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) ; 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015, 845) ; y 222/2015, de 29 de abril (RJ 2015, 2042) .

Asimismo, alega que, aunque la cláusula no superase el control de incorporación, las consecuencias de dicha declaración no serían ext tunc , como aprecia la Audiencia Provincial, sino ex nunc .

Decisión de la Sala :

1.- Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2281) , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, si nos atenemos a los hechos declarados probados por la sentencia (JUR 2016, 249504) recurrida, que han de ser respetados en casación, la cláusula litigiosa no cumple los umbrales a que hemos hecho referencia y, por ello, no supera el control de incorporación, porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual.

5.- En cuanto a los efectos de la declaración de no incorporación, que también se discuten en el motivo, se hace el planteamiento de una manera irregular, puesto que dicha alegación debería haberse articulado mediante un motivo de casación específico. Ello sería suficiente para la desestimación de esta alegación, ya que ni siquiera se citan como infringidos los arts. 9 y 10 LCGC, que son los aplicables.

En todo caso, del art. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC (LEG 1889, 27) .

6.- Por las razones expuestas, el recurso de casación debe ser desestimado.»

– IV –

En realidad, y en nuestra opinión, la cláusula analizada, por oscura y contradictoria con el resto del contrato de préstamo y el tipo de interés variable pactado claramente en el mismo para toda su duración, viene a dejar sin efecto y vacío de contenido dicho pacto esencial de variabilidad, con lo que no solo deviene en el vicio de «no incorporación» conforme a los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, teniéndose por no puesta y nula, como declara la Sala; sino que puede encajar también dicha cláusula suelo en el concepto de «lesiva», aplicando analógicamente el art. 3 de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro ya que, como indica la jurisprudencia analógicamente para estos últimos, por ser también de adhesión -S. 273/2016 de 22 de abril, trasladada a este ámbito bancario-: «reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del adherente, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura de la cláusula de variabilidad general. En definitiva, impide la eficacia de la misma». Concluye el Alto Tribunal en estos casos análogos que, mientras las cláusulas limitativas son válidas si cumplen los requisitos del art. 3 L.C.S., atinentes a su transparencia, las cláusulas lesivas son inválidas por definición.

– V –

Se superan por el Tribunal Supremo de esta manera y a través de la importante sentencia nº 57/2019 comentada, los errores de una anterior doctrina de auxilio a la banca por razones de asegurar una falsa estabilidad financiera, siendo así que solamente la Justicia garantiza en forma sana y no espuria dicha estabilidad, mediante la sanción inequívoca de conductas antijurídicas, que no pueden quedar obviadas, como todas aquellas en que la banca ha incurrido respecto de todos los adherentes, sean estos estrictos consumidores o pequeños empresarios y autónomos.

 

(1) J.F.K. 15-03-1962. Francisco Javier Orduña Moreno, Diario La Ley nº 9542 de 23-12-19.