Autónomos y pequeños empresarios en la contratación seriada (Especial referencia a las cláusulas suelo en sus préstamos bancarios)

Diario La Ley nº 8419 de 12-11-14. Págs.9.

– I –

El abuso de posición dominante de las entidades bancarias frente a todo tipo de consumidores de préstamos, se dediquen estos directamente al consumo o a actividades profesionales, ha sido y es una realidad incontestable. Cualquiera que acuda a un banco a solicitar un préstamo sabe que el margen de negociación es prácticamente inexistente y la única alternativa que le queda es la de tomarlo o dejarlo –“take it or leave it”, en USA- y tratar de buscar otro en un ámbito en el que, cada día más, la competencia brilla por su ausencia, tendiendo al monopolio en un sector que ha recibido 300.000 millones de euros en ayudas –directas e indirectas- de todos los ciudadanos españoles.
En estas circunstancias, hablar de igualdad, de libertad entre partes, es una entelequia, cuando solamente una de ellas impone las condiciones, redacta los contratos y la otra solo puede adherirse o no a las mismas. Se trata de contratos de adhesión (“standardized contracts”).
Si además estos contratos, redactados por las entidades bancarias, son de extensión desmesurada, contienen cláusulas predispuestas generales para todos ellos que resultan abusivas, oscuras o contradictorias entre sí, de tal modo que inducen a engaño o confusión al adherente (“boilerplate”), al que sin embargo no le queda otra alternativa que firmarlos, resultará de aplicación a tales contratos la jurisprudencia y la normativa que imponen una interpretación conforme a la buena fe y “contra proferentem” y que determinará la nulidad o carencia de efecto de las cláusulas oscuras, contradictorias o abusivas.
Así sucede con las denominadas “cláusulas suelo”, que, con engaño del prestatario, convierten de facto un contrato de préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo que únicamente fluctúa al alza.
Frente a semejante engaño, provocado mediante cláusulas contradictorias enmascaradas en un contrato de carácter general, no cabe que los Tribunales de Justicia, aludiendo al principio de igualdad de partes y libertad de contratación, convaliden su validez.

Es por ello que el Tribunal Supremo en su esclarecedora sentencia de 9 de mayo de 2013 y su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, ha determinado con carácter general la nulidad de este tipo de cláusulas, cuando concurren las circunstancias antedichas, y las Audiencias Provinciales (AP Córdoba, Sección 3ª, nº 114/13 de 18-6-13, AP Cáceres, Sección 1ª, nº 114/13 de 3 de junio de 2013, AP Cáceres, Sección 1ª, nº 52/14 de 26-2-14), han extendido dicha doctrina, en todo o en parte, también a los supuestos en los que el prestatario, aunque consumidor de productos bancarios, no destina el préstamo al consumo o a la adquisición de una vivienda, sino a una actividad profesional o mercantil de pequeña o media envergadura, situación que concurre en infinidad de ciudadanos españoles, que carecen de la fuerza negociadora de las grandes empresas.

Señala al respecto la Audiencia Provincial de Córdoba en la sentencia citada:
“Cierto es que, no tratándose la prestamista de consumidora, no sería aplicable el doble control de transparencia que se desarrolla en la Sentencia TS 241/13, pero ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual. La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: “Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios” (en similar orden de ideas, artículo 9 de la Ley de 29 de diciembre de 2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales). En este caso, teniendo en cuenta las diferencias de posición entre una entidad de crédito de grandísima importancia en el mercado financiero de la provincia y una pequeña sociedad que explota un hostal de una estrella; las consideraciones que hace el Banco de España sobre la imposición de estas cláusulas a la clientela y la falta de prueba de que efectivamente la cláusula de limitación de intereses se negociara realmente y la prestataria fuera consciente de su alcance (insistimos, que no contrataba un préstamo a interés variable, sino uno a interés fijo variable al alza), no podemos sino confirmar, aún por razonamientos jurídicos diferentes, la sentencia de instancia, que califica como nula la cláusula suelo objeto de controversia. Téngase en cuenta que, como ha precisado el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, aclaratorio de la Sentencia 241/13, “la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia”, es decir, se predispone exclusivamente a favor de una de las partes, aprovechando su posición contractual de dominio, puesto que la prestamista no puede realmente optar por otras condiciones y la única manera de obtener el préstamo que necesita es pasar por la horca caudina de la cláusula-suelo. Como consecuencia de todo lo cual debe confirmarse la nulidad de la cláusula impugnada y su eliminación del contrato celebrado entre las partes, conforme a los artículos 9.2 y 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con los artículos 1.256, 1.261 y 1.300 del Código Civil.”

Indica la Audiencia Provincial de Cáceres, en la primera de las sentencias citadas:
“Desde este punto de vista, la cláusula suelo debe reunir los mismos requisitos de incorporación y transparencia que se exigen para cualquier condición general, aunque se emplee en la negociación entre profesionales (artículos 5 y 7 LCGC). Y tampoco puede concluirse que en el contrato celebrado por LOS CUQUILLOS, S.L. se cumplan los requisitos de transparencia establecidos por el Tribunal Supremo, como ya se ha expuesto anteriormente, por lo que la conclusión ha de ser la misma que la aplicada al resto de los contratos impugnados.”

Concluye la Audiencia Provincial de Cáceres, en la segunda de sus sentencias indicadas:
“…el juzgado se hace eco de la sentencia de esta Audiencia de fecha 3 de junio de 2013 (TJCE 2010, 162), que aplica los criterios de transparencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), a un profesional.”

– II –

Desarrollando la normativa contenida en el Código Civil con carácter general, la Ley de Condiciones Generales de Contratación nº 7/1998 de 13 de abril, expresa en su Preámbulo que :
“El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores…
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual. Es decir, nada impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales.”
Y así el artículo 8 de dicha Ley dispone que :
“Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva.”
El artículo 7 estipula que:
“No quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales: a) que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; y b) las que sean ambiguas u oscuras.”
El artículo 6 dispone que:
“Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán en favor del adherente.”

Y todo ello deriva del Principio General establecido imperativamente en el art. 7 del título preliminar del Código Civil que, con carácter general para todo el Orden Jurídico, proscribe el abuso de derecho o su ejercicio antisocial, exigiendo su conformidad a la buena fe.
En materia contractual la misma exigencia conforme a la buena fe contiene el art. 1258 y el art. 1256 consecuentemente estipula que no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos. El art. 1255 sienta la nulidad de las cláusulas contrarias a las leyes, a la moral y al orden público y, en materia de interpretación, el art. 1288 establece que nunca deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, estableciendo por último los arts. 1265 y 1300 la invalidación del contrato por vicios de consentimiento y la consiguiente sanción de nulidad.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, 4 de marzo de 2011, 2 de marzo de 2011 y 18 de junio de 2012, aplican toda esta normativa a los supuestos de contratos de adhesión redactados por entidades bancarias en gran número de las cláusulas que contienen de carácter abusivo y contrario a la buena fe, sentando su nulidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y su Auto aclaratorio de 3 de junio en lo que atañe concretamente a las cláusulas suelo, establecen que dicha cláusula carece de los requisitos de transparencia y equilibrio, siendo abusiva y nula cuando:
a) el contrato se presenta bajo la apariencia de un préstamo a interés variable;
b) se introduce seguida y contradictoriamente en él una cláusula suelo que impide a los prestatarios beneficiarse de la disminución del índice de referencia, con una manifiesta contradicción y oscuridad;
c) como contrapartida aparente a la cláusula suelo, se fija un límite al alza o techo;
d) estas cláusulas se insertan dentro de una abrumadora cantidad de información predispuesta por el banco en una extensa escritura tipo;
e) no existen ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activan las cláusulas y las consecuencias que ello acarrea;
f) falta una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de otros;

– III –

La Sala Primera del Tribunal Supremo, partiendo de su sentencia de 18 de junio de 2012, está construyendo una línea jusrisprudencial en torno al control judicial de las condiciones generales en la contratación seriada, basándose en el derecho contractual contenido en el Código Civil y en la Ley de condiciones generales de contratación, y al margen del derecho de consumo, hoy más administrativizado que civiliter.
Parte para ello del principio de compatibilidad de los criterios interpretativos contenidos en el Código Civil con los previstos en la Ley de condiciones generales de contratación, que hemos citado y transcrito con antelación, para distinguir a continuación los dos controles judiciales de la contratación bajo condiciones generales, que son:

A) El control de TRANSPARENCIA, que hace referencia a la comprensión real y completa por parte del adherente del contenido económico del contrato, no solo desde el punto de vista gramatical al que alude el art. 1.281 del C. Civil, sino puesta la mirada en que el cliente pueda evaluar todas las consecuencias económicas que el contrato tenga o pueda tener para él.
Dice al respecto la sentencia de 18 de junio de 2012 que:
“… el control de inclusión particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte.”
Por consecuencia, el control de transparencia no solo se debe circunscribir al supuesto de que el deudor sea un consumidor, sino también al de que se trate de un profesional, ya que el art. 5.5 de la Ley de condiciones generales de contratación prescribe, como hemos visto, que “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”, con lo que el fundamento del control de transparencia está contenido en la Ley de condiciones generales citada, siendo su ámbito de aplicación para todos los adherentes, consumidores o no.
Es más, la referencia en el art. 7, a) a la no incorporación al contrato de aquellas condiciones generales “que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa… en los términos resultantes del art. 5”, es una orden taxativa que exige por parte de la entidad predisponente, asegurarse de que el adherente, consumidor o no, haya “efectivamente” conocido y comprendido, hasta sus últimas consecuencias, el contenido jurídico y económico del contrato, al momento de su firma según lo previsto, y a lo largo de toda su ejecución.
El art. 80.1 de la Ley General de protección de los consumidores no hace más que reproducir para ellos el mismo mandato contenido en la Ley de condiciones generales de contratación, en los artículos antes citados.
Es por ello que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, específica para los consumidores de cláusulas suelo, dejando a salvo lo declarado con carácter general para todos los adherentes en la sentencia citada de 18 de junio de 2012, recalca que:
“El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrifico patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.”
Por ello, concretamente y en cuanto a dichas cláusulas suelo, la citada sentencia y, en especial, su auto aclaratorio de 3-6-13, establece :
“La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo, lo convertirían en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito…”.
Y, en tal supuesto, la citada sentencia añadió que las circunstancias que, a mayores en la misma se enumeran, no es de carácter exhaustivo ni taxativo, siendo dichos parámetros, como ya se anticipó, los siguientes:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del objeto.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Por otra parte, la carga de la prueba de tales hechos negativos no puede corresponder al cliente, sino a la entidad bancaria predisponente, con base en la sentencia de 15-2-12.

Como consecuencia de todo ello debemos concluir aquí que, la existencia de una cláusula suelo enmascarada en un contrato de préstamo a interés variable, concurriendo además cualquiera de los parámetros interpretativos fijados en la citada sentencia del Tribunal Supremo en orden a su control de transparencia, determinará ineludiblemente la nulidad o ineficacia de la citada cláusula, siendo dicha apariencia y dichos parámetros interpretativos de aplicación a toda clase de adherentes, consumidores o no, pues tal es el ámbito del control de transparencia contenido en la Ley de condiciones generales de contratación, que la Ley de defensa de los consumidores se limita a reproducir para estos.

B) El segundo control es el de NO ABUSIVIDAD, que se refiere al contenido interno del contrato, de tal modo que no puede haber en él grave desequilibrio de prestaciones entre las partes, lo que “en particular” el art. 8.2 de la Ley de condiciones generales de contratación, proclama también respecto de los consumidores, remitiéndose, en cuanto a ellos, a su legislación específica, donde se indica al respecto en el art. 82.1 que:
“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Sin embargo, debemos entender que las mismas razones de protección frente a las cláusulas abusivas, concurren en los consumidores en sentido estricto que en los autónomos y pequeños empresarios, en calidad todos ellos de consumidores de productos bancarios pre-redactados en serie, pues no en balde el art. 7 del Título Preliminar del Código Civil sienta el Principio General que exige la buena fe y proscribe terminantemente la abusividad para todo el Orden Jurídico y el art. 8.1 de la Ley de condiciones generales dispone que:
“Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva.”
Y por eso se recoge nítidamente en el Preámbulo de dicha Ley de condiciones generales de contratación, anteriormente transcrito, que:
“…nada impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales.”
Para añadir a continuación: “pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas”.
Pues obviamente no es lo mismo un autónomo o una pequeña empresa, con nula capacidad de presión y negociación frente a una entidad bancaria ultrapotente, que una gran empresa, con amplios conocimientos financieros y del mercado, perfectamente asesorada y con un gran margen de presión y negociación acorde a su gran capacidad económica, como se dictó ya hace mucho en el caso Weaver v. American Oil Co., en USA.
Ya hemos visto que nuestro Código Civil, dentro de la reglamentación contractual del contrato por negociación al que obedeció su régimen centenario, exigía también la buena fe para la validez y cumplimiento del contrato, sin que pueda quedar al arbitrio de uno de los contratantes (arts. 1258 y 1256), bajo sanción de nulidad o ineficacia por contrario a la Ley, a la moral, o al orden público (arts. 1255, 1265 y 1300), e imponiendo en materia de interpretación que esta nunca deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado su oscuridad (art. 1288).
El Tribunal Supremo americano en el litigio Bremen v. Zapata Off-Shore Co., afirmó que las cláusulas standard en contratos tipo concertados entre compañías son válidas prima facie, salvo que sean injustas, poco razonables, reflejen un desigual poder de negociación o vayan contra el interés público.
Además, tratándose de contratos de adhesión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo hace mucho que ha espiritualizado la aplicación de aquellos preceptos, protegiendo a la parte más débil en la contratación, imponiendo los Principios Generales “contra proferentem” y “favor debitoris”.

Bien sea por aplicación de todos estos Principios o en conjunción con ello, existiendo identidad de razón, procediendo a una aplicación analógica de las normas de consumo, debemos considerar que la protección a dispensar judicialmente, en este ámbito de control de la prohibición de la abusividad y del justo equilibrio de prestaciones conforme a la buena fe, debe de entenderse aplicable, con igual fortaleza, también a los autónomos y pequeños empresarios que, careciendo de la capacidad y fuerza negociadora de las grandes empresas y corporaciones respecto de las entidades bancarias, concurren como adherentes a la contratación seriada de productos bancarios como verdaderos consumidores -no negociadores- de tales productos bancarios.
Y, llegados a este punto, debemos de recordar que las Directivas Comunitarias traspuestas en esta materia a nuestro derecho interno, no son más que “mínimos” que no impiden un mayor nivel de protección por parte del derecho o del Juez nacional (S.T.J.U.E. 3-6-10).
Y, desde luego, la protección y el control judicial correspondiente afectará a todo el ámbito previsto en el contrato de adhesión, con mayor razón si se trata de elementos definitorios, pues constituiría una burla limitar la prohibición del abuso de derecho a solo elementos secundarios o accesorios, y así lo indican las sentencias del Tribunal Supremo 1-7-10, 4-11-10 y 29-11-10, y la S.T.J.U.E. 30-4-14.